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REFORMA DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL (III)

Reforma De La Ley De Propiedad IntelectualTercera parte de los artículos en relación a la Reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, para leer los anteriores, pulse aquí.

Según los textos legales las tarifas deben establecerse en “condiciones razonables”. Entre esas condiciones razonables la tarifa debe buscar “el justo equilibrio entre ambas partes” (entidad de gestión y usuarios). Este justo equilibrio no vuelve a tener otra referencia en los textos legales.

Era el Artículo 2 de la Orden ECD/2574/2015 (en la actualidad declarada nula), el que desarrollaba lo que debía entenderse como justo equilibrio: “cuando se tengan en cuenta por las entidades de gestión como parámetros de comparación, las tarifas generales preexistentes y las tarifas aceptadas por los usuarios por la utilización del repertorio hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre”, con este parámetro se evitaba posibles abusos al aplicar los nuevos parámetros.

Y, si además, atendemos a lo expuesto por la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio en su Informe sobre las Tarifas Generales presentadas por las Entidades de gestión en 2016, que en su párrafo 236 señala:  Por otro lado, no debe olvidarse que, sin perjuicio de la aplicación de la nueva normativa tarifaria, el valor económico de la explotación de los derechos por parte de los usuarios en sus respectivas actividades económicas no debieran sufrir alteraciones fundamentales exclusivamente por dicho cambio normativo, toda vez que los criterios sustentadores del citado valor económico estaban ya consolidados jurisprudencialmente con anterioridad a la reforma legal“, la atención a las tarifas anteriores y por lo tanto al importe que resultase de la aplicación de las nuevas tarifas es de suma importancia.

La redacción del apartado 3 del artículo 166 del TRLPI, del que se está tramitando su modificación, reseña los criterios mínimos que deben tenerse en cuenta, por las entidades de gestión, para establecer las nuevas tarifas generales. Entre los mismos no existe referencia alguna a las tarifas anteriores. Dado que se considera que el resultado de su aplicación “estaban ya consolidados jurisprudencialmente”, FASYDE ha propuesto la inclusión de un nuevo criterio en el que se ponga en valor la comparación de las tarifas preexistentes, que habían sido negociadas con las asociaciones de usuarios, con las establecidas por las entidades de gestión en cumplimiento de la nueva normativa.

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LAS REFORMAS DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL (II)

Reforma De La Ley De Propiedad IntelectualPara leer la primera parte del artículo, pulse aquí.

El trámite de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual sigue en el Congreso de los Diputados. FASYDE ha trasladado a distintos Grupos Parlamentarios algunas de las modificaciones sobre el texto del Proyecto que considera debían ser incluidas en esta “contrarreforma”.

Al trasladar la Directiva de la Unión Europea, se ha incluido la nueva figura de los “operadores de gestión independientes”. Estas nuevas instituciones son empresas con ánimo de lucro, que pueden gestionar derechos de autor y los otros derechos de propiedad intelectual. Son diferentes a las entidades de gestión si bien deben cumplir alguna de las obligaciones que se exigen a estas últimas.

Las entidades de gestión tienen obligación de establecer tarifas generales, de las cuales algunas son negociadas con las asociaciones de usuarios y otras establecidas unilateralmente por las entidades de gestión. Estas últimas pueden ser controladas por distintos organismos, así la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y, finalmente, llegado el caso, por los Tribunales de justicia.

Los operadores de gestión independiente, según el texto que se está tramitando, no tienen obligación de establecer tarifas generales. Por otro lado, se mantiene la obligación de negociar y celebrar contratos generales con quien lo solicite, salvo motivo justificado, y con asociaciones de usuarios. El hecho de no estar obligados a establecer tarifas generales sitúa a los usuarios ante una mayor desprotección. Cada operador independiente podrá, según su conveniencia, establecer el importe de los derechos gestionados que considere oportuno. Esta posibilidad, que impide cualquier control previo, provocará, tal vez, discriminación arbitraria por parte del gestor e, incluso, disparidad a la hora del establecimiento del importe a uno u otro usuario al no existir posibilidad general de comparación.

La Directiva2014/26/UE, de 26 de febrero, que se pretende incorporar a la normativa española, en el artículo 21.1.c) obliga a estos nuevos entes, como mínimo, a informar de los contratos tipo de licencia y las tarifas estándar. Si es obligatorio informar de las tarifas no está impidiendo su formulación previa.

FASYDE ha propuesto a los Grupos Parlamentarios que, en defensa de los usuarios, estos nuevos entes establezcan tarifas generales y en salvaguarda de la equidad y no discriminación se les obligue al cumplimiento de lo establecido en la totalidad del artículo 163 y 164 del texto que se está tramitando.

 

Juan Martínez-Tercero Moya

 

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LAS REFORMAS DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL (I)

Reforma De La Ley De Propiedad IntelectualLejos quedaron los tiempos en que el texto de la Ley de Propiedad Intelectual, tuvo vigencia más de cien años. El 17 de noviembre de 1987 el BOE publicó el nuevo texto de la Ley de Propiedad Intelectual que derogaba la Ley de 1879. Un texto que teóricamente eliminaba el monopolio sobre la gestión de los derechos de propiedad intelectual, abría nuevos horizontes e introducía nuevos derechos de propiedad intelectual.

Fue un texto que ya nació con deficiencias importantes y falta de incorporación de obligaciones y derechos necesarios. Uno de sus valores fue eliminar monopolios legales, si bien los convirtió en “monopolios de hecho”, así reconocidos por la Jurisprudencia. Desde ese año hasta la actualidad es tal el cúmulo de reformas y contrarreformas que ha sufrido el texto legal que difícilmente se la puede reconocer. Modificaciones del texto realizadas con parches continuos por no afrontar, de una vez, la reforma integral que se necesitaba. Alguna de las reformas, incluso, reconocía y obligaba al Gobierno de turno a plantear un nuevo texto legal completo. No se ha propuesto.

La última reforma y su contrarreforma está en trámite. El Gobierno aprobó un Real Decreto-ley con el que se incorporaban dos Directivas de la Unión Europea y se modificaba parte de la normativa estatal. La modificación afectó a los Título IV, V y VI, así como a otras partes del texto.

Al ser un Real Decreto-Ley, aunque entró en vigor el día siguiente de su publicación en el BOE del día 14 de abril de 2018, necesitaba la validación del Congreso de los Diputados.

Se validó, según algunos políticos, para evitar sanciones de la Unión Europea. No obstante, y en mismo Pleno del Congreso de validación se aprobó una moción para que el contenido del Real Decreto-ley validado, se tramitase como Proyecto de Ley con trámite de urgencia.

Se validó y se inició un nuevo trámite legislativo para cambiarlo. En esa situación nos encontramos. Se está tramitando, con carácter de urgencia, la modificación del texto vigente desde el 15 de abril del presente año.

Es un texto que necesita modificaciones. De nuevo no se ha prestado la atención necesaria a los usuarios en la justa medida que se merecen.

FASYDE ha planteado, algunas de esas necesarias modificaciones, a distintos grupos parlamentarios.

 

Juan Martínez-Tercero Moya

 

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UNA SENTENCIA SIGNIFICATIVA

SENTENCIA 09UNA SENTENCIA SIGNIFICATIVA.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de cuatro de diciembre de 2017 clarifica en algunos aspectos la controvertida diferencia por actividad entre los generalmente conocidos como “Disco-bares”, “Pubs” y las Discotecas.

En varios comentarios destacaremos los aspectos trascendentales de dicha sentencia, que, a su vez, podrán servir de guía para otros empresarios que se encuentren en situaciones similares.

El este comentario destacaremos lo que para la sentencia es esencial para distinguir las actividades.

Al confirmar los argumentos utilizados por el Juez de Instancia, la sentencia reconoce que el baile es esencial a la hora de distinguir las actividades. “En las segundas (las discotecas) la actividad principal es el baile. Por tanto, lejos de considerar que el baile no es el elemento diferenciador, es, precisamente el que va a definir qué sea discoteca.” Y ratifica lo expuesto en la sentencia de instancia y considera que “…con licencia de bar con música no cabe desarrollar “una actividad de baile de tipo sistemático o general, cuanto exista un ámbito físico suficiente que permita tal actividad de baile general o sistemático.”

Tras este reconocimiento explícito y definitivo, trata el controvertido término de pista de baile considerando que tal existe “…cuando exista un ámbito físico suficiente que permita tal actividad de baile general o sistemático”.

Cabe destacar, así mismo, el momento que debe ser tenido en cuenta a la hora de juzgar la realización de la actividad. Así determina: “De ahí que deba atenerse al momento de dictarse el acuerdo del Consejo de Gerencia (del Ayuntamiento de Zaragoza) impugnado y no a estadios temporales ulteriores, en los que se ha podido producir alguna variación en el local”. Así se debe juzgar la infracción cometida en un momento determinado y no se puede tener en cuenta las alteraciones que con posterioridad se puedan introducir.

SENTENCIA

Juan Martínez-Tercero Moya

 

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LA INJUSTA DISCRIMINACION

RUIDO 12La Mesa del ruido de Valencia ha acordado las medidas contra la contaminación acústica en el Barrio del Carmen. Los recortes del Horario General son: los Bares cerrarán 30 minutos antes de domingo a jueves, que no sean víspera de festivo; las discotecas cerrarán 240 minutos (4horas) antes de jueves a domingo que no sean festivos y los viernes y sábados 180 minutos (3 horas); los Pubs mantienen el mismo horario sin recorte.

Añadir que en dicho barrio existen solo dos locales con licencia de Discoteca. Ambos de aforo reducido. Los componentes de esa Mesa han dejado patente que no se trata de eludir ruidos sino de penalizar a una actividad por ella misma.

Varias razones avalan la calificación de injusta. Una de ellas es el contrasentido de no aplicar la confirmada teoría de que la progresión en la hora de cierre reduce la contaminación acústica. Según el acuerdo los Pubs y las Discotecas cerrarán a la misma hora todos los días del año. Se amplificará el ruido.

La drástica reducción del horario de las Discotecas contraviene el principio de igual de trato y oportunidades. El Horario General establece las horas de apertura: los Pubs a las 12 horas y las Discotecas a las 17 horas. La Mesa del Ruido de Valencia atenta contra esa igualdad al reducir, sin razón, la actividad de las Discotecas en 5 horas.

A la nefasta valoración de la forma para evitar la contaminación acústica, se añade la ausencia de implicación real del Ayuntamiento en su eliminación, por ejemplo, el “botellón en la Cruz Cubierta”, según la noticia del periódico Levante del 19 de febrero de 2018. Y de las asociaciones de vecinos. Los que provocan la contaminación acústica son ciudadanos y como tales integrados en las Asociaciones de vecinos. Éstas se limitan a quejarse y no se responsabilizan de lo que sus componentes realizan. Es hora de asumir sus responsabilidades y obligaciones para exigir los derechos.

LEVANTE

 

Juan Martínez-Tercero Moya  

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EL INCREMENTO DE LAS TARIFAS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

P. INTELECTUAL 18La nueva regulación sobre Propiedad Intelectual, obliga a las Entidades de Gestión a establecer nuevas tarifas que determinen el importe a abonar por los usuarios por el uso de los derechos que representan.

Todas las Entidades de Gestión han presentado ante el Ministerio sus nuevas tarifas. Existen algunas cuyos incrementos respecto a las que venían percibiendo son altamente escandalosos. En algún caso concreto el incremento alcanza el ochocientos por cien.

Tras la presentación la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual dependiente de la Secretaría de Estado de Cultura del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte ha emitido un informe sobre las mismas.

Entre las conclusiones finales de dicho informe debe destacarse:

“Por otro lado, no debe olvidarse que, sin perjuicio de la aplicación de la nueva normativa tarifaria, el valor económico de la explotación de los derechos por parte de los usuarios en sus respectivas actividades económicas no debiera sufrir alteraciones fundamentales exclusivamente por dicho cambio normativo, toda vez que los criterios sustentadores del citado valor económico estaban ya consolidados jurisprudencialmente con anterioridad a la reforma legal.”

Los incrementos más significativos se encuentran, sobre todo, en las Entidades que han cambiado el sistema tarifario.

El nuevo sistema tarifario establecido por algunas Entidades de Gestión, como es el caso de las nuevas tarifas de AGEDI-AIE, no solo realizan una interpretación “sui generis” de los criterios evaluadores, que establece la reforma, sino que incorporan nuevos criterios que nada tienen que ver con algunas actividades a las que se aplican y cuya única intención es incrementar el importe.

Concretamente AGEDI-AIE, en la Memoria Económica que acompaña a sus tarifas señalan: “Las posibles diferencias resultantes (con las tarifas preexistentes) derivan, en esencia, de la adaptación a los requisitos de la O.M. sobre la base de criterios objetivos y contratables de los mercados respectivos en que opera cada usuario.”

Si a eso añadimos que unas líneas antes ha declarado que: Dicha extrapolación se basa en métodos estimativos sobre preferencia declarada. Siendo la preferencia declarada obtenida por medio de encuestas sin posible control externo, viene a resultar que el incremento excesivo resultante es por la inconsistente interpretación de los criterios establecidos y los incomprensibles nuevos criterios incorporados.

No se puede basar los incrementos excesivos por la simple aplicación de los criterios y menos si no se aplican de forma justa, objetiva y equilibrada.

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Turismo y Ocio Nocturno

OCIO NOCTURNO 06El ocio nocturno tiene una incidencia fundamental en la optimización económica del turismo. En España algunos lo siguen considerando un complemento. Mientras, por ejemplo, las “otras” ofertas de hospedaje levanta un gran revuelo mediático, que provoca, a su vez, iniciativas legislativas, la constante agresión económica al ocio nocturno “se permite”, consiente o hace mirar a las administraciones hacia otro lado.

“Estudios encargados por Turespaña constatan que, en los mercados emisores extranjeros, la marca España evoca inmediatamente, por este orden, los conceptos “ocio”, “turismo”, “fiesta” y “gastronomía”. Destacar que el ocio se antepone incluso al turismo. Sin embargo no se puede separar la vinculación de ambos conceptos en cuanto a la incidencia económica.

La oferta turística global necesita irremediablemente de una oferta de ocio nocturno completa y de calidad. El ocio nocturno es un elemento esencial en esa oferta integral. Un ocio nocturno independiente y de calidad que mantengan el nivel exigido por una clientela conocedora de otras ofertas en sus países de origen, y que son altamente competitivas, merece una atención acorde con su incidencia social y económica.

El ocio nocturno tiende a confundirse con otras actividades que nada tienen que ver con la auténtica oferta de ocio nocturno legalmente establecido. Legalmente establecido implica el cumplimiento de una serie de obligaciones tanto de infraestructura de los locales como de gestión responsable de los mismos.

No se debe confundir el ocio nocturno con locales sin licencia para ejercer la actividad propia de los locales con autorización. Un ocio nocturno tal cual está regulado en España puede competir con cualquier otro en cuanto a calidad y seguridad. La innovación está garantizada, la situación en el ranking de preferencias por quienes nos visitan es clara y contundente.

Con este bagaje solo es necesario que, finalmente, las administraciones sean conscientes de que empobrecer la oferta del ocio nocturno, al permitir actividades ilegales, estimula la degradación del primer referente de la marca España.

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DISCOTECAS Y SALAS DE FIESTA: ALGO MÁS QUE MÚSICA

DISCOTECA 14La viabilidad de las empresas de ocio nocturno, y en especial las Salas de Fiesta y Discotecas, exige con mayor intensidad y periodicidad la adecuación de las ofertas que cada uno de los locales ofrece. La inmediatez del conocimiento de las distintas ofertas y la facilidad del desplazamiento favorecen la movilidad de los usuarios y provocan el esfuerzo constante de los empresarios. La actualización de las ofertas deviene en una continua inversión. Esa actualización, independiente de las estructuras básicas y de los elementos permanentes que a su vez también deben ser renovados, obliga a desarrollar una serie de inversiones de duración limitada.

Fidelizar a un “cliente habitual” es más costoso en la actualidad que en un tiempo pretérito. En estas actividades la innovación tecnológica y con ella la evolución de los gustos y exigencias de los clientes, exige un esfuerzo creativo, y por lo tanto económico, para conseguir la doble función de fidelizar al cliente habitual e incorporar a nuevos.

En determinados foros se plantea la infravalorada cuantificación que los derechos de propiedad intelectual en las Salas de Fiesta y Discotecas. El planteamiento de que “si no hay música, no hay discoteca”, no es tan axiomático, como algunos interesados defienden, y demasiado simple. La simplificación excesiva deviene en errores de valoración.

La música es necesaria para que exista la actividad de discoteca o sala de fiesta. La oferta esencial es el baile, las atracciones y el espectáculo. Sin música no se podría realizar. No obstante si bien lo anterior es cierto, no es menos cierto que el atractivo de estos locales no se basa solo en la música, en la actualidad todos los locales pueden disponer de la misma música. Pero el éxito de algunos demuestra que existen muchos otros factores, en ocasiones trascendentales y necesarios para la explotación de la actividad. Factores que contribuyen significativamente en el buen funcionamiento.

Todos estos factores conllevan no solo los costes de inversión, que en el caso de luz y sonido son muy elevados, sino en los del mantenimiento diario del conjunto. El olvido o infravaloración de los mismos, lleva a una errónea valoración de los integrantes necesarios de la actividad.

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Negociación nuevas Tarifas SGAE y AGEDI-AIE

sgae

La reforma de la Ley de Propiedad Intelectual obliga a las entidades de gestión (SGAE, AGEDI-AIE, etc.) a establecer nuevas tarifas generales. La primera en presentar las nuevas tarifas ha sido AGEDI-AIE, si bien al poco tiempo SGAE ha presentado al Ministerio las suyas.

Las tarifas de SGAE mantienen el mismo sistema tarifario que las anteriores. Por otra parte las de AGEDI-AIE incorporan un nuevo sistema sustentado en unos cálculos cuya explicación y razonamiento no se ajusta en absoluto, a nuestro entender, a la equidad y objetividad que exige la nueva normativa. Mientras las nuevas tarifas de SGAE tienen en cuenta los antecedentes y, por la tanto, reconociendo la validez de un sistema que se ha consolidado, como tal, a lo largo de más de cuarenta años, las de AGEDI-AIE obvia todos los antecedentes y promueve un nuevo sistema que provoca un incremento desproporcionado sobre los importes anteriores. Así mismo durante este periodo transitorio con SGAE se han mantenido contactos sobre las nuevas tarifas, con AGEDI-AIE no ha sido posible esos contactos.

Es el momento de negociar ambas situaciones. FASYDE iniciará las conversaciones necesarias para el establecimiento de unas tarifas “equitativas y no discriminatorias” con las entidades de gestión que afectan a las salas de fiesta y discotecas. Negociaciones en las que prevalecerá la aplicación de un justiprecio por el uso real del repertorio de cada una de las entidades en los locales.

Ambas tarifas no son definitivas. No obstante será más factible el acuerdo con aquellas entidades que han tenido en cuenta los antecedentes a la hora de establecer las nuevas tarifas, que con quien ha olvidado los antecedentes incorporando nuevo sistema de cálculo basado en apreciaciones que, en un principio, no se ajustan a la realidad de nuestro sector. Este nuevo sistema exige una explicación y razonamiento.

Esperamos que ambas entidades entiendan la situación de nuestro sector y, por ello, la forma de buscar el justiprecio del uso de su repertorio.

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Discotecas: Unos elementos diferenciadores

La actividad de las Salas de Fiesta, Baile y Discotecas tiene como elemento singular y específico el baile. Ninguna otra actividad, entre todas las recogidas en las normativas autonómicas, tiene la posibilidad de ofrecer el baile como actividad recreativa identificadora. Esta identidad debe verse reflejada por todos aquellos elementos que lo diferencien de cualquier otra actividad similar.

En la actualidad no ocurre así en la mayoría de las normativas. Uno de los elementos conocido como “la pista” es un componente esencial y diferenciador. Es el lugar destinado para ello y, por lo tanto, se manifieste el entretenimiento perseguido por el usuario. La pista debe reunir las condiciones necesarias para que tal fin se cumpla. Debe tener unas dimensiones adecuadas, exento e todo obstáculo que impida o moleste la realización de tal fin. Así mismo dispone de efectos lumínicos que lo diferencia del resto del local. Cada momento, cada cadencia es propiciada por una iluminación diferente. Cada género musical necesita irradiar un tipo y modo de luz adecuada al mismo.

Otro elemento esencial es la música. No es exclusivo de las Salas de Fiesta, Baile y Discotecas, pero sin embargo si es un recurso que, en la forma en que se disponga, identifica el fin que persigue. No se puede comparar el tipo y el género musical escogido si se pretende una amenización musical o si se pretende facilitar y promover el baile o simplemente escuchar un concierto. Los distintos tipos y géneros se mezclan de forma distinta según el fin que se persigue. Dentro de la música también incide su volumen. Varias normativas autonómicas establecen límites de emisión según la actividad que recoge la licencia del local. Precisamente esa limitación para unas actividades sitúa a las Salas de Fiesta y Discotecas en el grupo en el que la emisión permitida es superior  en decibelios (dB) por exigencia de la insonorización determinada.

Estos elementos, entre otros, son identificadores de una actividad específica como la que se realiza en las salas de fiesta, baile y discotecas. Todos ellos deben ser exigidos y permitidos exclusivamente cuando se cuente con una licencia para Sala de Fiesta, Baile ó Discoteca.

El reconocimiento de las mismas servirá, igualmente, para descubrir cuando un local sin la licencia correspondiente dispone de ellos provocando una inadecuada oferta frente a quien las ofrece con pleno derecho.